四、工程总承包法律性质分析

　　对承包模式的法律性质主要涉及到两个问题,一是总承包企业的法律地位问题,二是总承包企业同分包企业间的法律关系问题。目前,关于总承包模式的法律性质,一般认为是"间接代理",而笔者则对此持"行纪"的观点,以下对两种观点进行比较分析。

　　间接代理系指代理人以自己的名义为委托人的利益行事。"间接代理"观点的依据来自于《合同法》的有关条款。间接代理的最大特点是委托人有介入权和第三人有选择权。委托人的介入权指当间接代理人因第三人的原因对委托人不履行义务时,间接代理人应该向委托人披露第三人,委托人因此可以行使间接代理人对第三人的权利。此外,《合同法》也承认了第三人的选择权。第三人的选择权指当间接代理人因委托人的原因对第三人不履行义务时,间接代理人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择间接代理人或委托人作为相对人主张其权利。行纪是指一方受他方委托,以自己的名义为他人从事活动,并收取报酬的行为。《合同法》第二十二章第四百二十一条规定,行纪人与第三人订立合同的,行纪人对该合同直接享有权利并承担义务;第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任。

　　从《合同法》的规定可以看出,行纪是直接向签约的第三人承担法律责任的。在发生侵权或违约时,行纪必须首先承担责任,然后再向相对方求偿。但在行纪模式中,委托人没有介人权,第三人也没有选择权。所以,"间接代理"模式和"行纪"模式最大的区别在于,委托人有无介人权和第三人有无选择权。我们只要结合FIDIC合同条款,就可言以判断总模式的法律性质。FIDIC合同在"承包商的一般义务"条款中规定,承包商对所有现场作业、所有施工方法,以及全部的完备性、稳定性和安全性承担责任。承包商对所有承包商文件、临时工程,以及按照合同要求的每项生产‘设备和材料的设计承担责任;承包商应把任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约视同承包商自己的行为或违约,并对其负责。在实践中,正如FIDIC合同规定的那样,业主只与总承包商(即外经企业)有合同关系,业主不与任何第三方发生法律关系。同样,在总承包模式下,业主不与分包发生法律关系,分包企业也无权绕开外经企业直接接触业主。这里不存在委托人的介人权和第三人的选择权。这就决定了业主与总承包企业之间只能是行纪关系,而不是间接代理等其他关系。

　　五、工程总承包模式下的风险防范

　　明确总承包模式的法律性质,有助于我们认清它所具有的风险并尽可能回避可能存在的风险，总承包模式下的风险防范,关键是要通过订立科学、合理的合同条款来保护自己的利益,并对合作方有力约束。

　　1.总承包企业要明确总同各分包企业的权利义务关系。在总承包模式下,合作双方产生很多矛盾的原因在于没有正确地确定总、分包企业间的权利义务关系。有些总承包担心遭业主索赔后分包企业不肯偿付,就扣留分包企业一部分工程款。有些分包企业为了日后能独立开发该市场,偷偷绕开总包企业与业主和工程师直接接触,扰乱了正常的法律关系。这些行为和现象都是不利于总、分包企业间的合作与工程进展的。所以,双方只有首先界定双方的权利义务，从法律上保证总承包企业在先行对业主赔偿后,有权向分包企业求偿。应严格限制分包企业擅自绕开外经企业直接与业主打交道。

　　2.总承包企业应利用合同条款约束分包企业严格按照总承包合同的要求履约,并做好总承包合同与分包合同在内容上的连接和转化工作。在分包合同中,总承包企业必须要求分包企业做到充分、全面地履约。在以往的实践中,我国施工企业存在注重施工、忽视程序和售后服务的缺点。而在工程总承包模式下，施工中的各种程序,如申报、审批、申诉、证据收集以及后期服务，无论对于总承包企业还是分包企业都非常重要。因此,在合同条款中,总承包企业必须要求分包企业全面、充分地履行合同,严格遵循总承包合同规定的各种程序规定,做好各项后期服务工作。

　　总承包合同与分包合同之间的转化一般有两种方式:一种是把总承包合同作为分包合同的附件。另一种方式是把总承包合同的条款全部移植到分包合同中去。由于总承包合同内容很多,所以一般可采用把对外总承包合同作为分包合同附件的做法,同时在分包合同中列出总承包合同中的重要条款。在分包合同中,要有针对性地列明工程承包中薄弱和容易忽视的环节,如合格人员选派和各种程序性工作,以免分包企业在项目施工中出现前文所述的一系

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